AV. FATMA BULUT
Özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru çalıştırma zorunluluğu sözleşme özgürlüğüne getirilen bir sınırlama olup, kanundan doğan sözleşme yapma zorunluluğunun bir örneğini teşkil eder. Kaynağını İş Kanunu Madde 30’dan almaktadır. Engelli eski hükümlü ve terör mağdurlarının işe alınma ve çalıştırılma esaslarına ilişkin 2 farklı yönetmelik düzenlenmiştir. Bunlar 27210 Sayılı Yurtiçinde İşe Yerleştirme Hizmetleri Hakkında Yönetmelik ve Kamu Kurum ve Kuruluşlarına Eski Hükümlü veya Terörle Mücadele’de Malul Sayılmayacak Şekilde Yaralananların İşçi Olarak Alınmasında Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliktir. 27210 Sayılı Yurtiçinde İşe Yerleştirme Hizmetleri Hakkında Yönetmelik’in 4. bölümünde engellilere ilişkin, Kamu Kurum ve Kuruluşlarına Eski Hükümlü veya Terörle Mücadele’de Malul Sayılmayacak Şekilde Yaralananların İşçi Olarak Alınmasında Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelikte eski hükümlü alımına ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir.
4857 Sayılı İş Kanunu çalıştırma zorunluluğu kapsamındaki işyerlerini iki esasa göre belirlemektedir; işyerinde çalışam işçi sayısı ve işyerinin bulunduğu sektör. İş Kanunu Madde 30’a göre; “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler.”
Maddeye bakıldığında özel sektör işyerlerinde eski hükümlü veya terör mağduru çalıştırma zorunluluğu getirilmemiştir.Ancak özel sektör işyerilerinde gerekli şartları taşıması halinde engelli çalıştırması zorunludur. Kamu işyerlerinde ise kanuni koşulların bulunması halinde yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü veya terör mağduru çalıştırılması zorunludur. İşçi çalıştırma zorunluluğunun doğabilmesi için işyerinde niteliği itibariyle işçi olan kişilerin sayısının elli veya daha fazla olması gerekmektedir. Elliden az işçi çalıştıran işyerleri için zorunluluk bulunmamaktadır. Bununla birlikte İş Kanunu Madde 30, ikinci cümleye göre aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.
İşçi sayısının tespitinde belirli ve belirsiz süreli çalışanlar dikkate alınacak olup, kısmi süreli çalışanların çalışma süreleri tam süreli çalışmaya dönüştürülerek hesaplamaya katılacaktır. Yer altı ve su altı işlerinde ise engelli işçi çalıştırılması yasaktır ve yer altı ve su altı işçileri işçi sayısının tespitinde hesaba dahil edilmez. Yine 10.06.2004 Tarihli ve 5188 Sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanuna göre kurulan özel güvenlik şirketleri ile kurumların kendi ihtiyacı için kurduğu güvenlik birimlerinde güvenlik elemanı olarak çalışan işçiler de işçi sayısının tespitinde dikkate alınmaz. (Yönetmelik Madde 11/3) Ayrıca çalıştırılan engelli, eski hükümlü işçiler de işçi sayısıynın hesabına katılmaz. ( Yönetmelik Madde 11/son fıkra)
Sözleşmeli personel, stajyer ve çıraklar işçi sayısına dahil edilmeyeceği gibi iş sözleşmesi dışında çalışmayı konu alan vekalet veya istisna gibi diğer sözleşmelerle çalışanlar veya İş Kanunu m. 10’a göre süreksiz işlerde çalışanlar, meslek eğitimi gören öğrenciler, alt işveren işçileri ile geçici iş ilişkisine göre çalıştırılanlar sayının hesabında dikkate alınmayacaktır. İşveren vekili ile işveren arasındaki ilişki iş sözleşmesine dayanıyor ise, işveren vekili de işçi sayısının hesabında dikkate alınacaktır.4 Aynı şekilde iş sözleşmesi ilişkisi dışında çalıştırılan cezaevi tutukluları, milli savunmada görev alan erler veya aile reisine yardımcı olarak çalışan eş ve çocuklar, hayır ve din kurumlarında gönüllü olarak ve ücretsiz çalışan kişiler de işçi sayılamayacakları için bu sayının hesabında dikkate alınmayacaklardır.